¿Puedo obtener una autorización de residencia con antecedentes penales?

12/05/2017

Esta pregunta es muy frecuente entre muchos extranjeros que optan a una tarjeta de residencia o renuevan la misma. Como sabemos, uno de los requisitos que se exigen para solicitar una autorización de residencia en España es el carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.

La existencia de estos antecedentes penales supone una causa muy frecuente de denegación de las autorizaciones de residencia en España. No obstante, podemos encontrarnos con casos particulares en los que se ha concedido la autorización aún concurriendo dicha causa.

Uno de estos casos podemos apreciarlo en una Sentencia del Tribunal Supremo que reconoce el derecho de un ciudadano extranjero (colombiano), con antecedentes penales al que se le concede el permiso de residencia temporal en España por ser padre de dos menores comunitarios. En este caso, el TS consideró que la denegación de la autorización supondría la salida del territorio de la UE, tanto del progenitor como de sus hijos menores.
Si nos remitimos a los antecedentes de hecho, el extranjero había solicitado una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, la cual fue denegado por el Director General de Inmigración basándose en la aplicación del artículo 31.4 de la Ley de Extranjería, que prohíbe conceder la residencia a quienes tengan antecedentes penales.

La resolución fue recurrida ante la Audiencia Nacional que confirmó la resolución del Director General de Inmigración. En ambos casos se consideró que el hecho de que uno de los menores tuviera la nacionalidad española no era una circunstancia suficiente, por si misma, para acreditar la concurrencia de circunstancias excepcionales. Sólo se tuvo en cuenta el hecho de que el interesado tenía antecedentes penales en España que no estaban cancelados.

Contra esta resolución, el interesado interpuso recurso ante el Tribunal Supremo que, a su vez, planteó cuestión perjudicial en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La respuesta del TJUE fue que la denegación de la mencionada autorización impediría al menor comunitario a ejercer su derecho de residir en el territorio de la UE como ciudadano.

Por tanto, en el caso que analizamos, se plantea la no aplicación en el presente supuesto el referido al artículo 31.4 LOEX que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales, alegando el perjuicio que ocasionaría a los menores a cargo, ciudadanos de la Unión Europea, perfectamente escolarizados y correctamente atendidos por su progenitor, ya que verían impedido su derecho a residir libremente en el territorio de la Unión Europea.

El Tribunal consideró estas causas extraordinarias como suficientes para acreditar la existencia de una circunstancia excepcional, ya que la aplicación del precepto resultaría contrario a lo establecido en los artículos 20 y 21 del TFUF y a la Directiva 2004/38/CE, dado que su carácter incondicionado, que determina la denegación del permiso de residencia, incluso en el supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos comunitarios, menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la UE.

De acuerdo con esta consideración, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por el interesado anulando las sentencias anteriores, y concediendo el permiso de residencia en España.

Me gustaría comentar que hace unos meses tuve un caso de un extranjero que solicitaba la tarjeta de larga duración, y la oficina de extranjería se la denegaba por tener antecedentes penales ya cumplidos, interpusimos demanda y finalmente tuvimos una sentencia por la que se le concedió finalmente el documentoya que los antecedentes estaban totalmente cumplidos.

Aina Martorell Sabater.
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