Por Lázaro Lúcio de Oliveira
Abogado / 6.825 ICAIB
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En nuestro ordenamiento jurídico la regla general es que los contratos de trabajo se pacten/ suscriban de forma escrita, que es la forma ordinaria que todos conocemos, no obstante, no es la única. Es importante señalar que los contratos – de trabajo – pueden pactarse de forma verbal, así lo reconoce el propio estatuto de los trabajadores en su art. 8.1 que prevé lo siguiente: “El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra…”. Por tanto, el contrato verbal es válido y tiene la misma fuerza que un contrato escrito, tal y como establece nuestro Código Civil, en su artículo 1089: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitas o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.
Dicho lo anterior, podemos afirmar que el contrato verbal, no solo en una relación laboral, pero en cualquier ámbito, tiene la misma fuerza que los contratos escritos. En este sentido indicamos lo previsto al art. 1091 del Código Civil que colabora lo señalado: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”. Por tanto, el Código Civil habla de contratos, en ningún momento excluye de la fuerza de ley dada a los contratos, el contrato verbal. En consecuencia, como no podría ser de otra manera, debemos entender que un contrato verbal, más allá de la dificultad probatoria que le reviste, tiene fuerza de ley ente las partes contratantes (empleador y trabajador/a por ejemplo).
Como vemos el contrato verbal existe y es válido en nuestro ordenamiento, por ende, en el ámbito jurídico laboral también, sin embargo, eso no hace que el DESPIDO VERBAL sea válido, y ello, porque el art. 55. 1 del Estatuto de los Trabajadores no lo permite, puesto que literalmente señala que “El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”.
Sentado lo anterior, entrando en materia de extranjería y puesta en relación con la realidad laboral en España, que como se sabe, existe muchísima economía sumergida, debemos informar que en aras de protección de los derechos de los trabajadores y trabajadoras extranjeros/as con la situación administrativa irregular en España, es decir, desprovisto de autorización de residencia o autorización de residencia y trabajo, que la carencia del permiso de residencia no invalida el contrato de trabajo, y así lo reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia 4894/2013 de 17 septiembre de 2013, que a la hora de resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina, lo argumenta en su fundamentación jurídico segundo que:
“el art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, establece que ha de ser el empleador el que deberá solicitar la autorización al que se refiere el apartado 1, prevé de modo literal que la carencia de ella, por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a los que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidara el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”. Así que, por un lado, debemos saber que en cualquier relación laboral, sea con contrato escrito o verbal, en una relación con trabajadores provistos del respectivo permiso de residencia y trabajo, o los que carezcan del ellos, serán, en todo caso, improcedente si no se hace mediante forma escrita. Por otro lado, si la relación laboral es con trabajadores sin la autorización de residencia y trabajo, éstos tendrá los mismos derechos laborales que una persona con permiso de residencia y trabajo y con contrato suscrito por escrito, con la única excepción del derecho de cobrar las prestaciones por desempleo (paro/ayuda).
Entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, núm. 126/2013 de 17 de enero de 2013, recoge en su fundamentación jurídico séptimo que “Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán de solicitar y obtener la autorización previa al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades que dé lugar, no invalidara el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”, y el propio tribunal matiza que “El contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es a partir de la expresada Ley un contrato nulo”. Por lo tanto, se reconoce el derecho a los trabajadores extranjeros a obtener toda protección laboral que nuestro ordenamiento jurídico pone a disposición de cualquier español y/o ciudadano extranjero con situación administrativa legal en el país, todo ello, para cumplir con los principios de igualdad y no discriminación que establece tanto nuestras normas internas como los tratados internacionales ratificados por España.
Llegados hasta aquí, concluimos que tanto el legislador a través de la normativa sustantiva (Estatuto de los Trabajadores), como nuestros Tribunales (Sentencias) han querido proteger de manera clara y debida los derechos de los trabajadores frente a los posibles abusos por parte de los/ as empresarios/as.
Por último, pero no menos importante debemos destacar la importante función que realiza la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el combate a todas las irregularidades en el ámbito laboral. En este sentido todos los trabajadores/as deben saber que existen tres formas de presentar una denuncia:
Presencial – Personándose en las oficinas de la Inspecciones Provinciales de Trabajo y S.S., así como en los registros de los demás órganos de la Administración del Estado y de las CC.AA, así como de las administraciones locales, siempre que exista el correspondiente convenio.
Telemática – A través de la Sede electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social, siempre que el denunciante disponga del DNIe (Documento Nacional de Identidad electrónico), o de una firma electrónica avanzada basada en un certificado electrónico reconocido la plataforma @firma.
Vía postal – Dirigidas a la oficina correspondiente de la Inspección Provincial de Trabajo y S.S. Se advierte que si la denuncia se presenta por vía postal o en los registros sin personarse el denunciante, se exigirá adjuntar copia compulsada del DNI del denunciante y, en su caso, autorización expresa de éste para que la Inspección pueda verificar sus datos de identidad en el registro correspondiente.
