Por Margarita Palos Nadal
Abogado
Colegiado 1242 del Ilustre Colegio
de Abogados de Baleares
C/Cerdanya, 5
07012 – Palma
971 71 91 22
(cita previa de lunes a sábado)
Muchos de ustedes habrán visto extinguidas sus autorizaciones de residencia de temporal por ausencias continuadas del territorio español superiores a seis meses.
Numerosos son los supuestos que se han visto especialmente en períodos posteriores a la Pandemia del Covid-19.
La sentencia 731/2023 del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio pasado establece que el derecho a la libre circulación, como derecho fundamental de los extranjeros en España en situación de igualdad en este extremo con los españoles es de configuración legal (sólo puede regularlo una Ley) y en ningún caso puede limitarse dicho derecho por un precepto de rango reglamentario. Se puede limitar el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación de los extranjeros con residencia temporal en España, mediante la extinción de su autorización por la ausencia del territorio nacional durante un determinado periodo de tiempo, pero dicha limitación ha de realizarse mediante Ley Orgánica, es decir, en la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Señala la sentencia que es manifiesto que el alcance de lo establecido en el cuestionado artículo 162-2º-e) del RLOEX no puede incardinarse en esas materias susceptibles de regularse por norma reglamentaria, porque:
“Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos.
Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, de donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas restrictivas sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone”.
“Se puede limitar el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación de los extranjeros con residencia temporal en España, mediante la extinción de su autorización por la ausencia del territorio nacional durante un determinado periodo de tiempo, pero dicha limitación ha de realizarse mediante ley orgánica, es decir, en la LOEX”.
Y concluye: “De lo expuesto hemos de concluir que el artículo 162-2º-e) del RLOEX está viciado de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 47-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que sanciona con dicha nulidad las disposiciones generales que vulneren la Constitución, lo cual, como se ha razonado, concurre en el mencionado precepto que limita el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, careciendo de rango normativo para realizar dicha limitación.
La conclusión anterior comporta, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, que la ausencia del territorio nacional, de un extranjero con autorización de residencia temporal en España, durante el plazo de seis meses, en el periodo de un año, a que se refiere el actual artículo 162-2º-e) el RLOEX, no puede suponer la extinción de dicha autorización.”
La sentencia no afecta a las extinciones de residencias de larga duración cuya extinción se prevé en la Ley por incorporación al mismo de la Directiva de residentes de Larga Duración.
La cuestión que se suscita es que si al anular el Tribunal Supremo el art 162 – 2 del Reglamento de la Ley de Orgánica 4/2000, las personas que fueron privadas de su derecho de residencia temporal en España pueden recuperar aquella residencia extinguida.
Y en segundo lugar, si dichas personas tuvieron perjuicios, como consecuencia de sus resoluciones de extinción, es decir por ejemplo perdieron sus trabajos por culpa de la extinción de su autorización, si pueden solicitar responsabilidad patrimonial ante la Administración siempre y cuando sus perjuicios fueran cuantificables.
Este es el tema después de la sentencia que habrá que estudiar caso por caso.
Lo que está claro es que las extinciones de residencia temporal que estén tramitándose en la actualidad en vía administrativa y las que se estén discutiendo en vía judicial (tanto en los Juzgados de lo Contencioso administrativo como en el Tribunal Superior de Justicia de Baleares o cualesquiera otros Tribunales) se verán afectadas por la misma, la solución no podrá ser otra que la de reponer a los afectados su situación jurídica de residencia legal y efectiva en España por nulidad del precepto reglamentario que se les estaba aplicando.
Feliz mes de agosto.
