Por Legalteam
De momento todo parece haberse enfriado; aunque no descartamos que pueda suceder antes del 30 de junio. Esta semana, la propia Ministra ha dicho que el reglamento de la Ley de Extranjería estará listo «en las próximas semanas» con el objetivo de que sea «una buena reforma».
En una rueda de prensa celebrada en Madrid, ha señalado que desde el Gobierno están trabajando «de manera intensa» y que el compromiso es que «en las próximas semanas esté listo». «Que sea una buena reforma y esté a la altura de los desafíos que presenta la nueva normativa».
Lo que sí hemos notado son los cambios internos que está haciendo propio Ministerio ya que el mes pasado -mayo- cesaron al Director General de Migraciones, D. Carlos Mora Almudí y fulminaron esa dirección general creando una nueva estructura y dejando a cargo de Migraciones a D. Celso González González.
Lo cierto es que todos estos cambios se suceden en medio del debate sobre un proceso extraordinario de Regularización y justo con la entrada en vigor de la nueva Directiva de Permiso Único, aprobada durante la Presidencia Española del Consejo (publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 30 de abril) y que aún no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español.
A día de hoy no disponemos ni tan siquiera de un borrador del nuevo texto legal aunque fuentes muy bien informada han filtrado a Legalteam cuáles son las ideas que ya se manejan.
Si bien es cierto que hasta que no se publique en el Boletín Oficial del Estado no sabríamos exactamente cuáles serán las novedades, estos podrían ser algunos de los cambios.
Estudiantes
Teniendo en cuenta que la finalidad de los permisos de estancia por estudios es que los extranjeros estudien, cabe la posibilidad de que se reduzca la autorización para que puedan trabajar a 15 horas y que no puedan modificar a un permiso de residencia y trabajo al año.
En este sentido tengamos en cuenta que antes de que entrara en vigor la reforma del Reglamento de Extranjería (RD 629/2022) en 18 de agosto de 2022, los titulares de un permiso de estancia por estudios podían modificar a un permiso de residencia y trabajo a los 3 años de ser titulares del permiso de estancia por estudios o, en su defecto -si no esperaban a los 3 años- competir con la situación nacional de empleo (salvo que se acogieran al artículo 40 o fueran nacionales de Chile o Perú) y en caso de serles concedido el permiso de residencia y trabajo regresar a sus países de origen a solicitar el visado de residencia y trabajo.
También antes de la reforma del Reglamento los estudiantes que desearan trabajar media jornada se veían obligados a solicitar la autorización de trabajo.
En cambio, cuando entró en vigor el RD 629/2022 (aún en vigencia), los estudiantes pudieron modificar al año su permiso de estancia por estudios a un permiso de residencia y trabajo sin necesidad de esperar a los 3 años ni de regresar en busca del visado al país de origen.
También hoy los estudiantes están autorizados a ejercer actividad laboral durante 30 horas siempre que la actividad laboral sea compatible con la realización de esos estudios, y se trate de estudios superiores, de una formación reglada para el empleo o destinada a la obtención de un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica.
Cabe la posibilidad que con el Nuevo Reglamento los estudiantes solo puedan ejercer actividad laboral durante 15 horas y que no puedan modificar su permiso de estancia por estudios a residencia y trabajo al año como sucede con el Reglamento actual.
Arraigo para la Formación
Este tipo de permiso, que introdujo el mencionado RD 629/2022 no ha sido tal y como se esperaba un permiso que permite a un extranjero que lleve dos años en España, formarse para luego modificar a un permiso de residencia y trabajo de 2 años siempre y cuando la oferta de empleo esté relacionada con los estudios.
Cuando se publicó la mencionada Reforma del Reglamento de Extranjería muchos pensaron que este tipo de permiso sería la “panacea” de los procedimientos de extranjería; sin embargo, las estadísticas reflejan que las ilusiones se desinflaron bastante rápido”.
De hecho, desde que vio la luz en arraigo para la formación, apenas se han presentado 77.683 solicitudes. De ese total se han resuelto 59.621 solicitudes de las cuales 40.057 han sido favorables (67.2%) y 19.564 han sido desfavorables (32.68%).
Aunque a priori los datos pudieran parecer alentadores, la intención del Arraigo para la Formación es que sus titulares luego se incorporen al mercado laboral modificando el permiso a un permiso de residencia y trabajo que, como hemos dicho anteriormente, es de dos años. Pero de esas más de 40.057 resoluciones favorables, apenas 6.920 solicitaron un permiso de residencia y trabajo (recordemos que para modificar el interesado debe disponer de una oferta de empleo relacionada con los estudios de formación que hizo). De esas 6.920 se han resuelto 5.050 solicitudes mientras que solo se han concedido 3.702 (73.3%) y 1.348 (26.7%) han sido desfavorables.
En resumen: de 77.683 solicitudes de Arraigo para la Formación, apenas 6.920 extranjeros solicitaron la modificación a un permiso de residencia y trabajo; muy probablemente porque no han encontrado una oferta de empleo.
Con estos datos, es evidente que el Arraigo para la Formación ha sido un auténtico desastre; se mire por donde se mire. De hecho, la Dirección General de Migraciones, ante esta situación, está valorando con la creación del Nuevo Reglamento de Extranjería, que todos los titulares de un permiso de Residencia de Arraigo para la Formación puedan compatibilizar sus estudios, mientras se forman, con la posibilidad de trabajar; algo muy parecido a lo que pueden hacer hoy los titulares de un permiso de estancia por estudios.
Permiso de Residencia y Trabajo
Podría ser que todos los permisos de residencia, excepto los de residencia no lucrativa, den derecho a sus titulares de ejercer actividad laboral tanto por cuenta ajena como por cuenta propia; sin necesidad de solicitar autorización para ello o la compatibilidad de cuenta ajena-cuenta propia.
Al parecer también cabría la posibilidad de que no tengamos que estar cambiando de un régimen a otro o modificando y que automáticamente cuando se renueve un permiso se pase directamente a un permiso de 4 años; permitiendo a su titular que, tal y como está establecido ahora en el artículo 148.1 del Reglamento, se pueda solicitar el permiso de residencia de larga duración cuando se han cumplido los 5 años de residencia legal y continuada en territorio español.
Permiso de Residencia No Lucrativa
El Nuevo Reglamento podría sorprendernos con la posibilidad de que un extranjero que entre a territorio español en calidad de turista pueda solicitar directamente aquí en ese período de turista, un permiso de residencia no lucrativa; algo muy parecido a lo que sucede hoy con aquellos que entran en calidad de turista y en los primeros 60 días de haber entrado a territorio español pueden solicitar aquí en España un permiso de estancia por estudios.
Lo que no creemos que se mantenga es la posibilidad de que un titular de un permiso de residencia no lucrativa pueda, como hasta ahora, modificar tan fácilmente (hoy es al año) a un permiso de residencia y trabajo. Algo que podría tener sentido si tenemos en cuenta que la finalidad de un titular de un permiso de residencia no lucrativa es precisamente no trabajar sino vivir en territorio español sin ejercer actividad laboral.
Artículos 199 al 203 del Reglamento
Pudiera ser posible que con el Nuevo Reglamento desaparezcan estos artículos que nos hablan de las situaciones de estancia por estudios, formación, o prácticas a la situación de residencia y trabajo o de residencia con excepción de la autorización de trabajo; de la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo o de residencia con excepción de la autorización de trabajo; de la compatibilidad de la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena y la de residencia y trabajo por cuenta propia, o de autorizaciones de trabajo por cuenta propia de ámbito geográfico distinto; de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con excepción de la autorización de trabajo, y de las modificaciones de la autorización de residencia y trabajo.
Régimen Propio para los familiares de españoles
Este es uno de los cambios más esperados en el Nuevo Reglamento ya que más allá de entrar a valorar qué régimen le es de aplicación a los familiares de españoles en función de si el familiar de un español ha ejercido el derecho a la libre circulación (Directiva 2004/38/CE), es decir, ha acompañado al español desde el exterior en su traslado a España o se ha reunido con el español, viniendo desde el exterior, los familiares de españoles deben tener un régimen jurídico propio sin entrar a valorar si debe estar o no “a cargo”.
Como sabemos, el RD 629/2022 creo un régimen “más ventajoso” para aquellos familiares de españoles que no pudieran acceder al Régimen Comunitario (Arraigo Familiar). Pero la interpretación del arraigo familiar o qué permiso debe solicitar el familiar de un español, se ha convertido un verdadero galimatías.
Algunas oficinas de extranjeros deniegan, archivan, inadmiten. “No, que a usted le corresponde el Arraigo Familiar; no el Régimen Comunitario”; “No, que usted le corresponde el Régimen Comunitario; no el Arraigo Familiar” o “demuéstreme usted el estar a cargo con los mismos requisitos que exige el Régimen Comunitario”.
Cuando se solicita un Arraigo Familiar para ascendientes menores de 65 años o descendientes mayores de 21 años es una arbitrariedad requerir documentos que no son exigibles para acreditar la situación de vivir a cargo a la que se refiere el art. 124.3.b) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril: en efecto, la citada disposición, si bien exige a los ascendientes menores de 65 años de edad del ciudadano de nacionalidad española el estar a cargo de éste o descendientes mayores de 21 años, tal concepto no se corresponde con el “vivir a cargo” utilizado en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004.
Parece ser que hay oficinas de extranjería que obvian que se trata de Disposiciones normativas distintas en cuanto a su origen, contenido y finalidad: por un lado, el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril es una disposición general de Derecho interno y, en cambio, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, no obstante ser también una disposición general de Derecho interno, su finalidad es la transposición al ordenamiento jurídico español de normas de Derecho de la Unión Europea, en concreto, de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por lo que debe ser interpretado a la luz de ésta última Directiva y teniendo en cuenta los principios propios del Derecho de la Unión Europea, en lo que aquí interesa, especialmente los de autonomía y primacía.
También nos encontramos que existe la figura del Arraigo Familiar si el familiar del español se encuentra en España; en cambio no existe la figura de “Visado por Arraigo Familiar” si el familiar se encuentra en el país de origen. Vamos, todo un despropósito: si usted se encuentra en su país de origen y es familiar de un español pero nacional de un país a los que España le exige visado, solicite usted el Visado de Familiar de Comunitario y luego en España solicite el Arraigo Familiar o el Permiso de Residencia Temporal de Familiar de Comunitario”. Sin duda alguna un auténtico disparate. Decisiones incongruentes; desatino mayúsculo.
Ante esta situación se pretende crear en el Nuevo Reglamento un Régimen Propio para los Familiares de españoles que no tengan que solicitar un Visado de Familiar de Comunitario en el país de origen sino que su familiar español en España haga una especie de “reagrupación familiar” y una vez aprobada el familiar que se encuentra en el país de origen vaya a solicitar el Visado de Familiar de español. Y aquellos familiares de españoles que se encuentren en España soliciten aquí el permiso bajo este régimen propio sin necesidad de estar en aquella disyuntiva de si Arraigo Familiar o Permiso de Residencia Temporal de Familiar de Comunitario. De esta manera; y al fin, se haría una verdadera transposición de la Directiva 2004/38/CE al ordenamiento jurídico español.
Arraigo Social
Hasta ahora, cualquier extranjero que pueda demostrar 3 años en territorio español; entre otros requisitos, puede acceder a un permiso de residencia con derecho a trabajo (si dispone de una oferta de empleo) o sin derecho a trabajo si se vale de otros medios económicos como por ejemplo, los del cónyuge.
Cabe la posibilidad, en el Nuevo Reglamento que nos encontremos con la sorpresa de que no haya que esperar 3 años para el Arraigo Social si se dispone de una oferta de trabajo aunque se mantendría el de 3 años para el caso de aquellos que no dispongan de una oferta de trabajo.
Visados y Catálogo de Puestos de Difícil Cobertura para contrataciones en países de origen
Este es otro tema que trae nos pocos dolores de cabeza a los extranjeristas y a sus clientes. Y en este sentido el Reglamento nuevo pretende que permiso que sea concedido en España y que exija la obligatoriedad de visado en el país de origen, no sea luego un visado denegado. Es bastante frecuente que se solicite en España un Permiso de Residencia por Reagrupación Familiar o de Residencia y trabajo para personas que se encuentran en sus países de origen y una vez concedido en España el permiso, los Consulados deniegan; algo que atenta contra un mandamiento básico de la Ley 39 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y que estipula que la Administración no puede ir en contra de sus propios actos.
La intención del Nuevo Reglamento es que salvo que existan penales por parte del solicitante del visado, ese visado sea concedido si previamente la Administración en España ha concedido el permiso.
Se pretende intentar reducir documentación como por ejemplo, que no sea necesario cuando un empresario o empleador solicita un permiso de trabajo por cuenta ajena en España para un extranjero que se encuentra en su país de origen, que la oficina de extranjeros selle una copia del contrato de trabajo y que luego el extranjero aporte ese copia sellada a la hora de solicitar el visado.
Como ya sabemos, la Ley de Extranjería contempla excepciones y convenios internacionales (Chile y Perú) a la hora de que un empresario o empleador contrate a un trabajador que se encuentra en su país de origen. Sin embargo, si el extranjero no está dentro de esos supuestos, la empresa deberá gestionar ante la correspondiente oficina de trabajo un certificado negativo de los servicios públicos de empleo de que no hay nadie demandando ese puesto de trabajo o bien que el puesto de trabajo se encuentra del conocido Catálogo de Puestos de Difícil Cobertura.
