Por: Carolina Quintana
Abogada Colegiada
del ICAIB Nº 6511
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El procedimiento de arraigo social, como ya hemos informado en otras ediciones es prácticamente la única forma que tienen los ciudadanos extranjeros de regularizarse en territorio español.
Este procedimiento, les permite obtener una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de un año de duración que podrán renovar por dos años más, siempre que demuestren como mínimo seis meses de cotización a la Seguridad Social y estar dado de alta en el momento de la renovación.
Los requisitos que deben reunir los ciudadanos extranjeros para poder solicitar el arraigo social son los siguientes:
-Probar una permanencia continuada en España de tres años.
-Tener una oferta laboral de jornada completa con una duración mínima de un año.
-Que el empresario o persona física que vaya a contratar acredite la solvencia necesaria para hacer frente a las obligaciones del contrato.
Este último requisito es el que más conflictos nos genera por varios motivos, uno porque muchos empresarios están comenzando sus negocios, y por lo tanto, no pueden demostrar mediante declaraciones de la renta o pagos de trimestre su solvencia económica, y la más común, como es lógico, es que el empresario se niega a que su futuro empleado tenga su información financiera.
Por lo tanto, el ciudadano extranjero que tiene la intención de regularizar su situación administrativa encuentra un obstáculo que muchas veces es muy difícil de solventar.
Pero hay una obligación real de aportar los medios económicos del futuro empleador:
La realidad es que, en principio, la literalidad de la norma que se aplica a este procedimiento solo exige que el ciudadano extranjero presente un contrato de trabajo firmado por él y por el propio empleador en el momento de la solicitud.
En la práctica, las oficinas de extranjería exigen que el ciudadano extranjero demuestre los medios económicos de la empresa o persona física que tiene la intención de contratarle.
El hecho es que este requisito está previsto para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena ordinarias y no para las autorizaciones de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales como es el arraigo social. Por esa razón, distintos órganos jurisdiccionales han venido anulando las resoluciones que han denegado este tipo de autorizaciones basadas en el incumplimiento de ese requisito, que como ya mencionamos, no es aplicable a los casos de arraigo.
Una de dichas decisiones es la STSJ de Madrid, de 7 de octubre de 2015, Rº 331/2015. En la cual se indicó que: “Ya hemos declarado recientemente en otras sentencias de esta Sección que los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo, distinción que se traslada al Real Decreto 2393/2004, aplicable al supuesto litigioso por razones de eficacia temporal, que en sus artículos 49 a 54 regula la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (Sección Primera, Capítulo II del Título IV).
Arraigo
Y en sus artículos 45 a 47 (Sección Tercera, Capítulo I Título IV) regula la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales, entre los que se encuentran los de arraigo, cuyas respectivas causas, requisitos de concesión y efectos son diferentes a los de la autorización ordinaria, estándose en el caso de que, mientras que corresponde al empresario solicitar esta autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena.
La petición de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo le compete personalmente al ciudadano extranjero que, conforme al régimen reglamentario que le es aplicable, no tiene la carga de acredita que el empleador cuenta con medios económicos, materiales o personales, suficientes para la viabilidad de su proyecto empresarial ni para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato con respecto al trabajador, en los términos establecidos en los artículos 50.3.c) y 53.1.f) del Real Decreto citado, que no se refieren al supuesto de autos, sino a las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena formuladas por el empresario a favor del extranjero al que contrata.
Es cierto que en estos últimos casos se exige que el empresario garantice al trabajador una actividad continua durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar, que la empresa solicitante de la autorización haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y que se encuentra al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social -sin perjuicio de que la administración pueda, además, requerir al empresario que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial-. Por lo tanto, nuestra jurisprudencia es clara con relación a este tema, en el procedimiento de arraigo social no se le puede exigir al ciudadano extranjero que pruebe la solvencia de su futuro empleador
