Por Lázaro Lúcio de Oliveira
Abogado / 6.825 ICAIB
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Hoy comentaremos un poco sobre la reforma del Reglamento de Extranjería, que, debido a su trascendencia en nuestro país ha ocupado las portadas de todos los periódicos, incluido, el de Baleares Sin Fronteras, ya que, como es sabido, este periódico es pionero en dar voz a los extranjeros e informar sobre la actualidad en materia de extranjería y nacionalidad española.
Antes de contestar a las preguntas elaboradas por este periódico, es importante decir que, a diferencia de lo que viene diciendo algunos medios, en la actualidad, la Ley de Extranjería no sufrió ningún cambio, lo que sí se modificó fue el reglamento que la desarrolla.
Es decir, el día 16 de agosto del año en curso entró en vigor el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica -algunos artículos del Decreto 557/2011, de 20 de abril, que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La reforma responde, por un lado, a la evolución del fenómeno migratorio, que ha sido una causa constante de las sucesivas reformas de la Ley de Extranjería, pero que siempre ha quedado corta a la hora de responder a la necesidad social migratoria.
No obstante, debemos admitir que esta reforma ha sido bastante progresista, que contribuirá significativamente a la integración social de muchos extranjeros.
¿Los pro y contra de esta reforma a la Ley de Extranjería?
Diría que hay más pros que contras. En cuanto a los puntos positivos podemos decir que, salvo la figura del arraigo laboral, las demás figuras han sido mejoradas de manera muy significativa.
El punto negativo, se encuentra en la figura del arraigo laboral ya que para acceder a una autorización de residencia y trabajo por motivos de arraigo laboral, el trabajador deba demostrar “la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses”, lo único que consiguió el legislador ha sido, volver a inutilizar esa figura como forma de regularización del extranjero, vacía totalmente de contenido lo establecido por reciente sentencia 452/2021, de 25 de marzo, que amplió los medios de prueba admitidos para acreditar la existencia de una relación laboral.
Como si no fuera poco a “los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia”. Es decir, requisitos que son case imposible de cumplirse en la práctica.
Desde el Gobierno Central se habla de nuevas oportunidades para acceder a la regularización, ¿A su criterio es suficiente esta reforma?
A mi parecer no es suficiente, puesto que sería necesario una mayor flexibilización en cuanto a los plazos para acceder al arraigo social (bajando de 3 a 2 años) y una mayor implicación por parte de las oficinas de extranjería a la hora de resolver los expedientes, ya que, es muy común encontrar muchas resoluciones denegando la solicitud aun cuando el solicitante cumple con los requisitos, obligando al interesado a interponer los respectivos recursos (un coste económico y emocional).
Restringir el acceso al arraigo laboral, figura importante para la regularización administrativa de los extranjeros y para combatir la exploración laboral y la economía sumergida, es un retroceso normativo. Incumple así no solo el espíritu y finalidad de la norma de extranjería, pero también vulnerando también el derecho fundamental previsto en el art. 24.2 de la Constitución, referente a la tutela judicial efectiva.
Por tanto, considero que no es suficientemente ágil (la nueva redacción del reglamento) para responder objetivamente y en corto plazo a los problemas que, por un lado, se producen a diario en el mercado laboral a raíz de la falta de mano de obra en determinados sectores, y por otro, el número cada vez más alto de extranjeros en situación administrativa irregular debido a las trabas en los procedimientos muy burocratizados y complejos en la tramitación de las respectivas autorizaciones de residencia.
No obstante, a nivel general, esta reforma es un paso adelante, los extranjeros tendrán más opciones para acceder a una residencia por medio del arraigo por formación, y menas trabas a la hora de renovar sus residencias (ejemplo: ahora, con la modificación del reglamento, la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena únicamente exigirá que “haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año…”.
Además, también, cambia el periodo de renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo, pasando de dos años a cuatro, tanto en los trabajos por cuenta propia como por cuenta ajena). Un grande avanzo en todos los aspectos.
Debemos destacar también la creación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en colaboración con las autoridades laborales. Esta autorización es una alternativa de arraigo laboral al que tendrán que acogerse extranjeros que han trabajado de manera irregular.
Es decir, los extranjeros que acrediten ante la Inspección, mediante cualquier medio de prueba, estar trabajando en situación irregular durante un periodo mínimo de seis meses en el último año, podrán obtener una autorización que tendrá un año de duración y habilitará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
¿Se quedarán miles de inmigrantes sin regularizar, o, al contrario, esto permitirá el acceso al mercado laboral?
Diría que sí, porque, entre otros motivos, muchos extranjeros, aunque la nueva redacción de nuevo reglamente sea bien progresista/flexible, muchos ciudadanos extracomunitarios no reúnen los requisitos para acceder a alguna de las figuras contempladas en Reglamento (Ej.: Residir en España mínimo 2 años de forma continuada para poder acceder al arraigo laboral o por formación, o 3 años para el arraigo social).
Sin embargo, la reforma permitirá a muchas más personas acceder al mercado laboral, destacando por ejemplo lo que afecta a los estudiantes, puesto que la modificación del artículo 42 flexibiliza los requisitos para el acceso al mercado laboral para los estudiantes extranjeros que están formándose en España con permiso de estudios:
– Por un lado, hasta ahora, cualquier extranjero estudiante con una autorización de estancia por estudios podía trabajar como máximo 20 horas semanales. Sin embargo, con la modificación del reglamento de la ley de extranjería se aumenta este rango de 20 a 30 horas semanales.
– Otro punto, es que, a partir de ahora, los estudiantes extranjeros que, estén con autorización de estancia por estudios, podrán trabajar por cuenta propia y ajena, siempre que esta actividad laboral sea compatible con la realización de esos estudios. Es una novedad que antes el Reglamento no disponía en su texto normativo.
– Por otro lado, hasta ahora, para poder modificar a permiso de residencia y trabajo, el estudiante debía haber estado por los menos 3 años con su autorización de estancia por estudios. Con la modificación del Reglamento se elimina la obligación de que los estudiantes extranjeros tuvieran que demostrar una estancia continuada de tres años en España para poder solicitar el permiso de trabajo.
Es decir, se ha eliminado las restricciones a la incorporación de los estudiantes al mercado laboral tras la finalización de los estudios.
Hay ilusión entre la gente sin papeles por la nueva figura del arraigo por formación. ¿Es tan fácil como lo pintan?
No, no es tan fácil como lo pintan. Es una figura (que ya existía en Alemania) y sin dudas, podrá ayudar a mucha gente a formarse en profesiones particularmente deficitarias y posteriormente regularizarse, no obstante, debemos matizar, ya que, no es todo automático. Una vez superada este periodo de formación el interesado seguirá dependiendo de un contrato de trabajo para solicitar la autorización de residencia y trabajo (el arraigo social). Además, muchas personas no podrán acceder a esta figura, puesto que no podrán dejar de trabajar para estudiar. Pero considero que debemos mirar con buenos ojos, ya que otras personas (los hijos de los extranjeros por ejemplo o quienes puedan compaginar trabajo y estudio) sí podrán beneficiarse de esta regularización temporaria por formación.
Es cierto que esta residencia no les permitirá trabajar legalmente mientras se forman, pero al menos esa residencia dará una oportunidad de estar regular en el país, ayudándoles a una mejor integración social (viajar, hacer otros cursos, disponer de una cuenta bancaria, carnet de conducir, y principalmente de una mejora en la salud mental).
Así que, los interesados podrán solicitar una autorización de residencia por arraigo por formación por un periodo de 12 meses (prorrogable por otros 12 meses) siempre y cuando puedan demostrar haber permanecido en España de forma continuada durante un periodo mínimo de 2 años y se comprometan a realizar una formación reglada para el empleo.
A estos efectos, la matricula deberá haberse realizado en un plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización de residencia. En caso contrario, la Oficina de Extranjería podrá extinguir dicha autorización.
Por tanto, a mi parecer, con esta nueva figura lo que se pretende, no es la regularización masiva de los extranjeros, otorgándoles una autorización de residencia y trabajo, tal y como se ha estado vendiendo por todos los medios, creando unas falsas expectativas al colectivo de extranjeros. Aunque de cierta manera a corto plazo se incrementaran las regularizaciones por medio de arraigo social, puesto que mientras se van formando podrán solicitar la residencia y trabajo para cubrir aquellos puestos de trabajo de difícil cobertura.
Lo que busca el legislador es, por un lado, instar a los extranjeros a formarse, y así disponer en corto y largo plazo de personas calificadas para acceder al mercado de trabajo, y todos los beneficios económicos sociales que eso conlleva. Por otro lado, es una forma más de regularizar a los extranjeros a través de la formación profesional.
En fin, una vez superada la formación, y durante la vigencia de la autorización de residencia, el interesado podrá presentar la solicitud de autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería. Tal y como ya hemos comentado, esta solicitud deberá presentarla junto con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional, o el establecido por el convenio colectivo de aplicación, en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado la formación prevista en la solicitud de residencia. La Oficina de Extranjería concederá en estos casos una autorización de dos años que le habilitará a residir y trabajar.
¿Estos cursos de formación quién los escoge, el interesado o la propia administración?
El interesado es el que escogerá algunos de los cursos de formación para el empleo. El artículo 124.4 del Reglamento, establece que el interesado deberá comprometerse a realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo y orientada al desempeño de ocupaciones incluidas en el Catálogo de empleo (…) o bien, en el ámbito de la formación permanente de las universidades, comprometerse a la realización de cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente (…)”.
No obstante, será el interesado el que elegirá que formación o certificado de profesionalidad (…)” apuntarse. Lo que sí está claro es que deberá ser una formación impartida por una institución oficial, reconocida por la Administración a estos efectos.
¿Habrá más flexibilidad en el tradicional arraigo social de los tres años?
Sí, pese subsistir la exigencia de los 3 años de residencia continuada en territorio español, el contrato laboral que se tiene que presentar, ya no se valora por su duración, sino por su adecuación al salario mínimo interprofesional.
Antes de la reforma, para la mayoría de los casos era necesario contar con un contrato de jornada completa (40 horas) por un período no inferior a un año, ahora existe la posibilidad de aportar un contrato duración de mínimo 20 horas en los casos que se acredite tener a cargo menores o personas que precisen medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.
Así que “Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años (…)”. “Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el salario establecido, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, en el momento de la solicitud, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global y garantizar al menos el salario mínimo interprofesional. El contrato podrá tener una duración de mínimo 20 horas en los casos que se acredite tener a cargo menores o personas que precisen medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Podrá presentarse más de un contrato de trabajo en los siguientes supuestos:
1. º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos o más contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos.
2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma o distinta ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos (…)”.
Es muy importante destacar un punto bastante positivo en la reforma, que es la flexibilización a la hora de la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que ahora únicamente exige que el trabajador “haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año…”.
Además, en la nueva redacción del artículo referente al arraigo social no hace referencia a la duración del contrato, únicamente hace referencia a la duración de la jornada laboral y al salario, por lo que nos hace entender, que sería posible aportar un contrato de trabajo temporal, algo que sería un gran avance para poder acceder a este permiso.
¿En qué varía el arraigo laboral con esta nueva reforma?
Se restringe la concesión de las autorizaciones de residencia por razón de arraigo laboral. Por un lado, se mantiene que los extranjeros que lleven al menos 2 años en España, de forma continuada, podrán obtener la autorización si demuestran la existencia de una relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses. Por otro lado, se restringe la cláusula relativa para acreditar la relación laboral y su duración. Es decir, podrán acceder a un permiso de residencia si prueban “la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses”.
Por tanto, a mi parece, la nueva redacción del artículo 124 del reglamento referente al arraigo laboral, es totalmente contraria con lo establecido por la STS 452, de 25 de marzo, en consecuencia, incumple lo dictado por nuestro Alto Tribunal, se desvirtúa del espíritu y la finalidad de la norma de extranjería (art. 3.1 del Código Civil), además, de vulnerar el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En definitiva, será casi imposible hacer uso del arraigo laboral, debido a las restricciones impuestas por el legislador a la hora de demostrar la relación laboral. Lo que hizo fue por medio de una norma introducir lo que ya se había introducido por medio de una INSTRUCCIÓN SEM 1/2021, dictada por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que vulneraba el principio de jerarquía normativa, porque contradecía la sentencia antes señalada, y que ahora, de cierta forma sigue contradiciendo este principio, entre otros.
¿Se hará más fácil hacer una oferta de trabajo a alguien que se quiera traer desde el país de origen?
Hay que decir que quizás ha sido uno de los puntos más delicados de la reforma, ya que hasta ahora se exigía superar la Situación Nacional de Empleo a efectos de contratación en el origen. En consecuencia, se daba prioridad a ocupar puestos de trabajos por españoles o extranjeros que ya se encontraban regular en España, lo que, como se puede imaginar, hacía muy difícil conseguir un Certificado Negativo del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) que indicase que no había nadie para cubrir un puesto de trabajo, restringiéndose a la práctica a que únicamente se ofertasen puestos relacionados con el deporte profesional y trabajos en buques o barcos.
Por tanto, la respuesta es SÍ. A partir de ahora las ofertas de empleo para acreditar la insuficiencia de demandantes solo tendrán que estar publicadas 8 días en el portal Empléate y si tras este plazo no se encuentran trabajadores, el servicio público de empleo emitirá el certificado de insuficiencia en un plazo de 3 días.
A partir de estos 3 días se podrá presentar la solicitud de permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena oficial a la oficina de extranjeros. Esto tras la emisión de un informe con todos los detalles e información del proceso de selección.
¿Cómo queda la figura de la reagrupación familiar de ascendientes y descendientes?
Se incorpora un nuevo supuesto para el arraigo familiar. Esto es que se podrá conceder una autorización de residencia por arraigo familiar “Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia”.
Se incluye al tutor como solicitante pero también, a la persona que preste apoyo a una persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella.
Por tanto, con reforma se crea un régimen propio para el familiar del ciudadano español que desea mantener en España su unidad familiar, flexibilizando los requisitos de reagrupación familiar cuando afectan a menores extranjeros, o a personas con discapacidad o en situaciones de vulnerabilidad.
¿Se ampliará los años para las renovaciones de familiares comunitarios?
Los plazos siguen siendo los mismos, pero son los más beneficiosos entre todos los permisos. La tarjeta inicial de un familiar comunitario le autoriza en general residir y trabajar por 5 años, siendo actualmente compatible la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia. Una vez llegado su vencimiento, como no podría ser de otra manera debe renovarse. En este caso, lo que se tramitar o se solicita es la Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de Comunitario con una validez ya, de 10 años. La solicitud deberá realizarse dentro de los 30 días previos a la caducidad de la tarjeta, o en su caso, dentro de los 90 días posteriores a la caducidad de tu tarjeta comunitaria.
¿En esa línea será más fácil traer a los hijos o padres a España?
Sí, en el régimen general, también será un poco más fácil traer (reagrupar) a los hijos o padres, puesto que se han aminorado los medios económicos a acreditar por un extranjero para la obtención de una autorización de residencia por reagrupación a favor de sus familiares.
Además, para los ciudadanos españoles traer a sus ascendentes mayores de 65, no necesitará demostrar que aquellos están a cargo en el país de origen.
¿En materia de renovaciones de tarjetas, cuál es el procedimiento a seguir de ahora en adelante?
En relación con la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena:
Por un lado, el Reglamento disponía que la renovación de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará.
“Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año…”.
Sin embargo, ahora, con la modificación, el reglamento exige que “haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año…”.
Otra novedad que presenta la modificación que antes no se encontraba regulada en el reglamento es que se renovará la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando:
“En los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género”.
En cuanto a los efectos de la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y propia, amplían los plazos de renovación de los permisos de residencia que pasan de dos a cuatro años, tanto en los trabajos por cuenta propia como por cuenta ajena.
¿Las personas que vengan a estudiar a España salen beneficiadas con esta reforma en el caso de que quieran trabajar?
Sí, hasta ahora, cualquier estudiante extranjero con una estancia de estudios podía trabajar como máximo 20 horas semanales mientras completaba sus estudios o formación.
Con la reforma se aumenta este rango de 20 a 30 horas por semana, beneficiando a los estudiantes a poder generar más ingresos, mientras estudian.
Además, a partir de ahora los estudiantes extranjeros podrán trabajar tanto por cuenta ajena como por cuenta propia directamente con su estancia por estudios, y podrán solicitar una autorización de residencia y trabajo sin necesidad de renovar por tres años el visto de estudiante. ¡Al año podrán solicitar!
Con otras palabras, para poder modificar el permiso estancia por estudios a de residencia y trabajo, una vez transcurra 1 año de residencia por estudios.
¿Esta reforma favorece el fomento del trabajo por cuenta propia? (autónomos)
De cierta manera sí, la nueva normativa flexibiliza los requisitos exigidos para los trabajadores autónomos procedentes de terceros países. Simplifica los requerimientos para justificar los elementos económicos del proyecto migratorio, eliminando los complejos planes de inversión exigidos anteriormente. Además, se incluye el autoempleo en la acreditación de que se está creando empleo, y se une en una sola acreditación la posibilidad de trabajar por cuenta ajena y propia.
¿Qué posibilidad existe de trabajar tanto por cuenta ajena como propia al renovar el permiso de trabajo?
Una vez renovada la tarjeta, esto permitirá el ejercicio de cualquier actividad en cualquier parte del territorio nacional, por cuenta ajena y por cuenta propia.
¿La reforma contempla la agilización de los expedientes en las oficinas de extranjería?
Sí, en principio, habrá una agilización en los expedientes, puesto que, desde hace mucho tiempo, los expedientes, debido a la falta de personal habilitado, tardan de 6 a 11 meses para resolver, causando un gran daño a los extranjeros, ya que los empleadores no pueden esperar tanto tiempo, en consecuencia, contratan a otro/a trabajador/a, dejando otra vez al solicitante en situación irregular. Algo inaceptable en un estado y social de Derecho, y que se supone que la Administración debe está a la altura para responder a todas las solicitudes de sus administrados (art. 103 CE).
Ante esta problemática, se crea una nueva Unidad de Tramitación de Expedientes de Extranjería (UTEX), con el objetivo de agilizar estos expedientes y dar apoyo a las oficinas de extranjería más saturadas. El objetivo es avanzar hacia una administración sin papeles, en la que opere una ventanilla única; homogeneizar los tiempos de resolución y uniformidad de criterios en todo el territorio nacional.
Si todo va bien, esta Unidad empezará a funcionar a principios de 2023, por lo que, en teoría, la respuesta a los expedientes será mucho más rápida, volviendo así a los plazos razonables para las resoluciones de los expedientes.
Esperamos que se cumpla todo lo propuesto, principalmente en cuanto a los plazos para resolver las solicitudes de residencia por circunstancias excepcionales, ayudando así a la incorporación del extranjero al mercado laboral, y de aportaciones al sistema, lo que se traducía en una reducción a los costes sociales y económicos para el Estado. Asimilándose nuestro sistema con los países de nuestro entorno, que han demostrado ser más efectivas.
